L'Ipoteca

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia che consente al creditore di aggredire il bene ipotecato del debitore anche prescindendo da eventuali distinti trasferimento dello stesso al fine di recuperare il proprio credito con la vendita del bene medesimo.

Il diritto d’ipoteca viene – nell’ipotesi più diffusa – concesso in occasione della stipulazione di un contratto di mutuo a garanzia della restituzione della somma dovuta all’istituto di credito. L’importo dell’ipoteca è superiore all’importo della somma ricevuta a titolo di mutuo, in quanto garantisce non solo la restituzione di quest’ultima, ma anche di interessi e spese legali che l’istituto di credito dovesse sostenere per il recupero del credito in caso di mancata restituzione.

Si costituisce mediante iscrizione nei pubblici registri a norma dell’articolo 2808 comma 2 c.c, ha effetto per 20 anni salvo che non venga rinnovata ed è caratterizzata dal diritto di sequela poiché segue il bene su cui grava anche quando questo cambia proprietario.

Ai sensi dell’articolo 2808 comma 3, poi, l’ipoteca può essere di tre tipi a seconda del titolo in forza del quale viene iscritta: 

• volontaria, si basa su un contratto tra debitore e creditore o su un atto unilaterale (escluso il testamento) del debitore. Ai fini dell’iscrizione, il contratto o l’atto unilaterale devono essere redatti per atto pubblico o scrittura privata autenticata da un Notaio a pena di nullità (art. 2821 c.c.)
• giudiziale, si basa su un decreto ingiuntivo reso esecutivo o, in alternativa, su una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro o all’adempimento di un’altra obbligazione o, ancora, al risarcimento del denaro da liquidarsi successivamente (art. 2818 c.c.)
• legale, si basa esclusivamente sui casi previsti dalla legge. In particolare hanno diritto ad essa il soggetto alienante che non sia stato pagato dall’acquirente oppure ciascun coerede per gli immobili dell’eredità a garanzia del pagamento dei conguagli in denaro spettanti ad ognuno

In breve, affinchè l’ipoteca volontaria o giudiziale venga ad esistenza mediante l’iscrizione nei Pubblici Registri, basterà presentare al Conservatore, il titolo per ottenerne la costituzione, vale a dire il contratto, l’atto unilaterale, la sentenza, il decreto ingiuntivo o l’atto di alienazione nelle forme su richiamate.

Diversa regola vale, a seguito della riforma introdotta dalla legge n. 52 del 1985, per l’ipoteca legale a favore dell’alienante o del coerede: qui il Conservatore, nel trascrivere l’atto di alienazione o di divisione, deve iscrivere d’ufficio l’ipoteca in questione a meno che dal titolo o da separato atto pubblico o scrittura privata autenticata risulti che vi è stata rinuncia alla stessa. Per questo motivo negli atti notarili di compravendita è riportata la formula secondo cui “il venditore rinuncia all’ipoteca legale”.

L’intervento del Notaio occorre necessariamente per:

• iscrivere ipoteca volontaria
• cancellare l'ipoteca
• restringere l'ipoteca

Cancellazione ex art. 40-bis TUB

Vi è un’ipotesi normativa – che trova larga diffusione nella quotidianità – in cui per cancellare l’ipoteca non occorre l’intervenro del Notaio.

Si tratta, nel dettaglio, della fattispecie  introdotta con l’articolo 40-bis del Testo Unico Bancario – d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e successive modifiche – che rappresentata una procedura di cancellazione semplificata delle ipoteche (cosiddetta “cancellazione Bersani” dal nome dell’ex ministro che volle la norma) per la quale non è richiesto un provvedimento dell’autorità giudiziaria né un’autentica notarile.

Essa riguarda le sole ipoteche iscritte a garanzia di finanziamenti, ed in particolare si applica esclusivamente:

– ai mutui fondiari;

– ai mutui non fondiari;

– ai finanziamenti diversi dai mutui, fondiari e non fondiari;

– ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai propri dipendenti o iscritti;

– ai finanziamenti concessi, oltre che da banche, da altri intermediari finanziari;

– alle ipoteche frazionate e quelle a garanzia di cambiali, anche se in quest’ultimo caso è sempre necessario esibire al Conservatore le cambiali, come specificato dall’art. 2887 c.c..

Quanto all’ambito soggettivo, la semplificazione è attuabile solo nel caso in cui il creditore mutuante sia un soggetto esercente attività bancaria o finanziaria o un ente di previdenza obbligatoria che concede un finanziamento ad un proprio dipendente o iscritto, rimanendo esclusi tutti gli altri finanziamenti concessi da operatori non professionali. Per il soggetto mutuatario, invece, non fa differenza se rivesta o meno la qualifica di consumatore.

In tutti questi casi, il creditore si limita a rilasciare al debitore una quietanza attestante la data di estinzione dell’obbligazione ed a trasmettere al Conservatore la relativa comunicazione entro trenta giorni dalla stessa data, senza alcun onere per il debitore. L’Agenzia del Territorio, entro il giorno successivo al ricevimento, procede all’annotazione al margine dell’ipoteca e, una volta decorso il termine di trenta giorni ed  accertata la presenza della comunicazione, il Conservatore procede d’ufficio alla cancellazione dell’ipoteca. 

Attenzione però, non è tutt’oro quel che luccica! Lo stesso articolo 40-bis, infatti, prevede che l’estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo ostativo, comunica all’Agenzia del Territorio ed al debitore, entro il termine di cui sopra, che l’ipoteca permane. Allo stesso modo può capitare che la comunicazione dell’estinzione del debito venga firmata da un soggetto non avente i poteri di firma, non essendoci un pubblico ufficiale a controllare l’identità e le qualifiche delle parti, o ancora può verificarsi il caso in cui la comunicazione venga revocata ove il mutuante si accorga di un errore di calcolo o altro inconveniente.

Le medesime criticità si riscontrano anche e soprattutto nei casi di acquisto di immobili da costruire: se il mutuo ipotecario contratto dal costruttore è stato estinto, ma non sono ancora trascorsi i trenta giorni dall’estinzione, l’acquirente di un immobile da costruire può non essere al riparo dal rischio della permanenza dell’ipoteca. 

In questo e negli altri casi è sempre preferibile procedere con un atto notarile di assenso alla cancellazione dell’ipoteca, che, seppur meno vantaggioso in termini di spesa è sicuramente l’unico in grado di assicurare e fornire un’effettiva tutela e certezza alle parti. 

Sempre in tema di ipoteche ci sono altre informazioni importanti che abbiamo voluto riassumere; nascono da richieste e domande che ci sono state poste nel corso della nostra attività e che abbiamo ritenuto condividere per aiutare tutti.

Rinnovazione d'ipoteca

Come sopra già indicato l’ipoteca è un diritto reale di garanzia che dura 20 (venti) anni; in pratica decorso detto termine se non viene rinnovato.. decade e il bene torna libero da gravami.

Nell’ipotesi di ipoteca volontaria a garanzia di mutuo bancario avente durate maggiore (ad es. 25 o 30 anni) è l’istituto di credito stesso che alla scadenza del ventennio chiede alla Conservatoria di rinnovare fino alla scadenza del finanziamento l’ipoteca, senza atto notarile ma con costi a carico del cliente.

Sostituzione d'ipoteca

La sostituzione d’ipoteca è un’ipotesi non espressamente contemplata dal nostro ordinamento. Non è infatti possibile cambiare il bene oggetto d’ipoteca con un altro. La soluzione tecnica necessaria da seguire è strutturata in un atto di cancellazione d’ipoteca sul vecchio bene cui segue una nuova concessione d’ipoteca sul nuovo e diverso bene. Si può prevedere che l’assenso alla cancellazione sia condizionato alla valida iscrizione della nuova ipoteca.

Consolidamento d'ipoteca

Ai sensi e per gli effetti del Testo Unico Bancario (art. 39) le ipoteche iscritte a garanzia di prestiti e mutui non possono essere assoggettate a revocatoria fallimentare quando sono iscritte 10 giorni prima dalla pubblicazione di sentenza di fallimento: è il cosiddetto consolidamento dell’ipoteca. Per questo motivo alcuni istituto di credito attendono undici giorni dall’iscrizione dell’ipoteca per erogare la somma concessa a mutuo. Risulta pertanto opportuno concordare preliminarmanete con il soggetto mutuante le modalità di erogazione.

Ipoteca con fondo patrimoniale

E’ possibile concedere in ipoteca un bene costituito in fondo patrimoniale, ma in genere il diritto di garanzia deve essere iscritto prima della costituzione del vincolo o – se successivo – previa autorizzazione giudiziale, altrimenti difficilmente viene concesso il finanziamento. Sul caso specifico, invece, di bene già in fondo patrimoniale su cui successivamente viene iscritta ipoteca giudiziale è intervenuta la Cassazione.